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召回产品金额应否计入违法所得
现代畜牧网 http://www.cvonet.com 2018/8/17 14:35:18 关注：589 评论： 我要投稿
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在食品药品执法实践中，食药监管部门经常会遇到当事人在调查处理过程中，主动召回违法产品，或给消费者退货的情况。计算违法所得时，是否应当包括所召回违法产品的金额，在执法实践中存在分歧，影响了法律法规的统一性。对于该问题，实践中存在两种观点：一种观点认为，召回产品金额不计入违法所得，理由是销售收入是指“实际”销售收入，在行政处理之前，当事人召回的产品尽管曾发生了“违法所得”，但在实际数额上，召回的部分并没有产生违法所得。另一种观点认为，召回产品的金额应计入违法所得，但召回行为可作为从轻或减轻处罚的情节予以考虑；理由是参考刑法理论，行政违法行为一旦完成，即构成既遂，对于销售行为，交易结束后，无论货款是赊账还是现付，违法所得都已经产生，行政处理时，应当以行为人完成违法行为的这个时间节点为准，认定违法所得。
笔者同意第一种观点，并就此观点作一分析。
认定“违法所得”的困境
“违法所得”概念缺乏界定 认定“违法所得”是食品药品监管部门对食品药品违法案件实施行政处罚的重要前提，也是厘清召回产品金额是否应计入违法所得这一问题的重要突破口。行政处罚中“违法所得”的认定是长期困扰行政执法的一个难题。由于《行政处罚法》未对“违法所得”的概念作出明确解释，未作出统一、权威的规定，相关主管部门大多以“通知”“批复”“复函”等规范性文件的方式对“违法所得”进行解释。这些解释相互之间存在较大差异，甚至同一类案件的不同环节采用不同的认定标准，使得执法人员难以掌握和操作。
“违法所得”认定标准不统一 目前行政处罚领域“违法所得”认定的规范冲突大致表现为如下几类。
一是获取利润说。这种意见认为，违法所得是违法行为人通过违法手段获得的扣除成本后的利润。例如：原国家质检总局2011年发布的《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》第十一条指出“本法所称违法所得是指获取的利润”。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”
二是营业收入说。这种意见认为，违法所得是违法行为人通过违法手段获得的包括成本的全部营业收入。例如，原卫生部2010年发布的《餐饮服务食品安全监督管理办法》，第四十四条规定：“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”
三是对违法所得分别认定。例如：《关于〈药品管理法〉〈药品管理法实施条例〉“违法所得”问题的批复》明确规定：一般情况下，《药品管理法》《药品管理法实施条例》中的“违法所得”，是指“实施违法行为的全部经营收入”。《药品管理法》第八十二条、第八十七条（现行《药品管理法》第八十一条、第八十六条，编者注）规定的药品检验机构出具虚假检验报告等违法行为的“违法所得”是指“实施违法行为中收取的费用”。《药品管理法实施条例》第八十一条（现行《药品管理法实施条例》第七十五条，编者注）规定的，药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药，此种情况下没收的“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价”。
从立法目的分析
没收违法产品、没收违法所得的立法目的有两个：一是使违法产品不能继续销售，防止违法产品的危害继续扩大；二是使当事人不能通过继续销售违法产品获利。在违法产品已经被售出，无法召回的情况下，通过没收违法所得，可以剥夺当事人销售违法产品所获得的金钱利益。对于尚未售出的库存违法产品，不存在销售产品的违法所得，只需没收该违法产品就可以了。对于虽然已经售出，但通过当事人积极的召回行为，及时将售出的违法产品召回，这种情况如同该违法产品尚未售出，即没有对消费者的生命健康产生现实的危害性，当事人也不存在销售这些产品的收入。
1990年原国家技术监督局印发的《技术监督行政案件“违法所得”“非法收入”计算意见的通知》明确指出：“在作出行政处罚前，当事人已经缴纳税款的，或者已退货、退款、赔偿的，计算违法所得或非法收入时，应当予以扣除。”2006年《上海市缺陷食品召回管理规定》第三十二条规定：“食品药品监管部门依法对食品生产经营者实施行政处罚时，对于在召回计划预定的时限内已召回的缺陷食品的货值金额不计入违法所得。”
从召回制度的性质分析
召回制度是一种产品安全管理制度，是国家管理产品质量的一种常用手段。其立法目的是加强产品生产经营管理，减少和避免不安全产品的危害，保障公众身体健康和生命安全。《药品召回管理办法》第三条对“药品召回”给出定义，是指“药品生产企业按照规定的程序收回已上市销售的存在安全隐患的药品。”《食品召回管理办法》没有对“食品召回”给出明确定义，但综合相关规章内容不难看出，召回的本质，是产品生产经营者获悉产品存在缺陷时，以有效的方式及时从市场和消费者手中收回其生产经营的存在安全隐患的产品，避免或者减少其所产生健康损害后果的行为。
《食品召回管理办法》与《药品召回管理办法》中均规定，对当事人已经采取召回措施主动消除或者减轻危害后果的，在法律责任上，依法从轻或者减轻处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。由此可见，法律鼓励当事人针对缺陷产品，主动采取召回措施来消除或减轻危害后果。可以设想一下，如果将召回产品的涉案金额计入违法所得予以没收，会造成这样一种局面：对召回的产品，既将其视作已经销售出去并没收其违法所得，又再次将其没收，这与鼓励召回的法律精神相违背，在逻辑上也是说不通的。
从行政行为的原则分析
行政机关作出行政行为，既应维护国家利益、公众利益，制裁违法当事人，又应注意不要侵犯行政相对人的正当权益与合法权益，同时要考虑处罚与教育相结合原则。笔者认为，针对违法所得的具体计算问题，行政处罚案件不宜照搬刑事处理的理论，二者的事实认定标准不同。刑事案件中，刑法明确规定了犯罪构成要件、既遂等概念，实施完成犯罪后的追回或退回行为，不影响犯罪数额认定；而行政案件认定事实的标准比刑事案件宽松得多。在目前无明确法律规定的前提下，行政案件中对召回产品金额不计入违法所得，也符合“有利于当事人解释”的原则。
值得注意的是，在执法实践中，少数违法者往往通过谎称召回或退货并做假账等方式逃避打击，这就需要执法者在第一时间固定好相关证据，并通过深入细致的调查取证，准确掌握当事人的违法事实。对确实发生退货的，要加强联动，追根溯源。
综上所述，笔者认为违法所得的计算，应当扣除被当事人召回的产品金额。如果只是对部分产品进行了召回，那么对这部分召回的产品在计算违法所得时应当予以扣除，其余未召回部分作为违法所得予以没收。
笔者建议，相关部门应完善立法，厘清违法所得的概念，统一违法所得的认定办法，对召回产品是否计入违法所得这一问题进一步明确，为食品药品执法实践提供强有力的法律支撑。
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| 文章来源：中国医药报 作者：罗秋 文章编辑：一米优讯 |
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