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编者按
“调制肉冒充牛羊肉”该适用哪一法律进行处理？近日，重庆市大足区市场监督管理局李俊新《关于查处鸭肉等调制肉冒充牛羊肉法律适用的思考》的文章，对“调制肉冒充牛羊肉”法律适用的四种情形和实践中争议的观点进行了总结，并提出了处理此类案件需要注意的五大问题，对“调制肉冒充牛羊肉”现象的法律问题认识深刻，具有较强的借鉴意义。
“调制肉冒充牛羊肉”看似是行业“潜规则”，实则侵犯了消费者权益和其他经营者的合法权益。大足局以破除行业“潜规则”为着力点，坚持问题导向、目标导向、结果导向，向行业惯例和不正当竞争行为“开刀”，对“巴沙鱼”冒充“龙利鱼”、“调制肉”冒充“牛羊肉”等违法行为进行了查处。在查办调制肉冒充牛羊肉的案件过程中，对相关法律适用做了一些思考。
调制肉冒充牛羊肉的四种情形和法律适用的实践
观点情形一：餐饮行业经营者用购买的预包装调制肉冒充牛羊肉餐饮行业经营者进购有预包装的调制肉后，会拆开包装装盘，然后在菜单上以牛肉卷、羊肉卷、美国肥牛肉卷、草原羔羊肉卷等类似名义销售给消费者。同时，上述预包装调制肉有成分以“鸭肉+羊油”为代表类和“羊肉+鸭肉”为代表类两种情况。
关于此部分违法行为的定性，执法人员有以下几种意见：
第一种意见：根据《食品安全法》进行处罚。
上述违法行为中，如该调制肉成分为“鸭肉+羊油”为代表类，那么应该定性为“以假充真”，应按《食品安全法》第三十四条第十三项兜底条款定性，适用该法第一百二十四条第一款项规定处罚。理由是：本案是食品案件，即便按《消费者权益保护法》第五十六条规定，亦应转致《食品安全法》定性处罚。按照《食品安全法》对食品事项“包揽一切”的特别法地位，应当适用该法定性处罚。如果成分为“羊肉+鸭肉”为代表类，应定性为“掺假掺杂”，则应按《食品安全法》第三十四条第三项违法经营“掺假掺杂”食品定性，并依据该法第一百二十四条第四项规定处罚。理由是：有刑事案例，法院是以此定罪处罚的。
第二种意见：根据《食品安全法》和《消费者权益保护法》进行处罚。
上述违法行为中，如果是“鸭肉+羊油”为代表的，其根本不含牛羊肉，则应定性为“以假充真”，属于《消费者权益保护法》第五十六条第一款第二项“以假充真”行为和第十项其他情形，以及《食品安全法》第三十四条第十三项所指非法经营“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品”行为。餐饮行业经营者以调制肉冒充牛羊肉，如果是“羊肉+鸭肉”代表类，其部分成为为牛羊肉，则应定性为“掺假掺杂”，属于《消费者权益保护法》第五十六条第一款第二项“掺杂、掺假”行为和第十项规定的其他行为，以及《食品安全法》第三十四条六项所指非法经营“掺假掺杂”行为。经营者实施上述违法行为，又通过菜单、菜牌等形式向消费者“宣传”，违反《消费者权益保护法》第二十三条第二款的规定，构成虚假宣传行为。根据《行政处罚法》第二十九条的规定（“择一重而处”），应适用《食品安全法》第一百二十四条相关规定进行处罚。
第三种意见：该行为构成消费欺诈，应根据《消费者权益保护法》进行处罚。
违法行为分为两个部分：第一部分是经营者购买调制肉当成牛羊肉卖给消费者。这部分违法行为其中，“鸭肉+羊油”冒充牛羊肉的，属于《消费者权益保护法》所指的“以假充真”行为，但不能直接适用《消费者权益保护法》处罚，而应根据相关规定，转至适用涉食品相关法律法规。但《食品安全法》等法律法规对“以假充真”行为没有规制，而且上述调制肉是具备食品生产加工资质的主体所生产出来的带有包装的产品，即预包装食品也属于工业化的产物，属于工业品，故也应适用《产品质量法》进行规制；另外，“羊肉+鸭肉”代表冒充牛羊肉的，属于《消费者权益保护法》所指的“掺杂、掺假”行为，应转至《食品安全法》相关条文进行规制。第二部分是经营者用菜单等向消费者宣传的过程，属于违反《消费者权益保护法》所指的“经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符”规定的行为。经营者实施上述违法行为，如仅标明“羊肉卷”“牛肉卷”的，不宜认定为虚假宣传，而应直接按上述第一阶段违法行为进行查处；如标明的是“美国肥牛”“草原羊肉卷”的，则属于虚假宣传，应转至《反不正当竞争法》进行规制。经营者的上述违法行为，属于想象竞合，应择一重进行处罚，即适用《反不正当竞争法》进行查处。
最终，经过法制机构与执法机构研判，采纳了第三种意见。值得注意的是，市场监管领域涉及犯罪追溯中，与食品有关的罪名涉及生产、销售不符合食品安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪，但在2023年11月28日“两高”联合发布的危害食品安全犯罪典型案例中，将申某富生产、销售用马肉、鸭肉等冒充的牛肉制品定性为“生产、销售伪劣产品罪”，这也说明最高人民法院与最高人民检察院对食品类案件适用《产品质量法》的肯定态度。
情形二：食品批发商用调制肉冒充牛羊肉销售给零售商案件查办中，执法人员发现部分经销商在批发销售调制肉时，多数都是在票据上标注的“羊肉卷”“牛肉卷”而非商品名称“羊肉风味调制肉卷”等规范名称。对此，批发商多解释为调制肉价格还不到牛羊肉价格一半，购买者也是心知肚明，所以都是用的“简写”。对此，执法人员有以下不同意见：
第一种意见：构成虚假宣传。批发商在销售调制肉时，使用“发货单”这一载体，向购买者标明“羊肉卷”“牛肉卷”，已构成虚假宣传，应直接适用《反不正当竞争法》查处。
第二种意见：不构成虚假宣传。首先，批发商解释合理，存在“简写”可能；其次，购买者作为餐饮行业经营者有义务查验票据和货品，而且价格上的巨大差异，已说明购买者“心知肚明”，不存在被“虚假”宣传的可能了。批发商的行为只需按《食品安全法》等法律法规对批发商进销货制度相关要求进行规制即可。
最终，经过法制机构与执法机构研判，采纳了第二种意见。即销售商与采购商在熟悉某种商品市场行情下，上述行为基于共识，属于一种“行业潜规则”，甚至是一种共同行为。因此，不属于虚假宣传或欺诈。
情形三：零售商直接销售预包装调制肉给消费者经过法制机构与执法机构研判，认为此情况下，超市更多采用的是“价签”或悬挂张贴的“促销单”等载体进行宣传。所以，其中价格差异，可能会被消费者误认为是“打折”“促销”，消费者虽有查验货品义务，但以普通人注意力判断，消费者还是存在被“误导”的可能，故应直接定性为“虚假宣传”，适用《反不正当竞争法》进行查处。
情况四：小作坊在加工的牛羊肉中掺入鸭肉等（无外包装，或有外包装但不属于预包装食品的），销售给超市、餐饮行业、消费者。
第一种意见：应当按照《食品安全法》第三十四条第三项违法经营”掺假掺杂”食品定性，并依据该法第一百二十四条第四项规定处罚。
第二种意见：属于《消费者权益保护法》所指的“掺杂、掺假”行为，应按《消费者权益保护法》规定处罚。
第三种意见：上述所销售的肉品，属于生肉的简单加工，从大类上可以划分为“食品”，但更贴近“食用农产品”类别，应先考虑适用《农产品质量安全法》《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》等法律法规，最后才可以根据实际情况适用《食品安全法》进行查处。
经过法制机构与执法机构研判，最终采纳了第三种意见。
办理“调制肉冒充牛羊肉”案件的五大注意事项
一是要确定当事人所处“环节”和主要经营业态。经营者分为直接进行“生产加工”、只从事销售、进购调制肉再加工销售但等情况。如，批发商和零售商（餐饮行业）面对的顾客群体不同，在适用法律时也就会有所区别。
二是要确定案件中调制肉主要成分和产品形式。案件中，调制肉产品分为预包装食品和直接加工的食用农产品，此外，要注意调制肉含有牛羊肉成分和没有牛羊肉成分的区别。
三是要确定在案件中是否有宣传行为和宣传形式。上述违法行为中，大多数都需要借助宣传完成。其中，可能涉及广告、展板、店堂告示、菜单、价签、发票等多种载体；同时，要注意区分是只标注了商品基本属性名称“羊肉卷”“牛肉卷”，还是标注了“美国肥牛”“草原羊肉”等有修饰、误导等“文字游戏”的名称。
四是要确定具体行为后，再探讨法律适用。首先，《消费者权益保护法》虽对相关行为均由规制，但适用前提是其他法律、法规没有规定的，才能用其进行处理。执法实践中，一般很难直接适用《消费者权益保护法》或《侵害消费者权益行为处罚办法》。其次，《食品安全法》不是“包揽一切”，《食品安全法》第三十四条第十三项有“食品相关产品”字样，但到了第一百二十四条第二款只剩下“食品、食品添加剂”两项了，究其原因，是“食品相关产品”作为工业产品的食品质量安全事项，由《产品质量法》等调整，执法机构也是质量监督部门（2015年修订版的《食品安全法》第一百零二条规定“县级以上人民政府食品药品监督治理、质量监督部门履行各自食品安全监督治理职责…”），而非食品药品监管部门。
也就是说，虽然目前执法体系改革使上述执法权合一了，但即便属于食品安全监管事项，仍旧要根据产品特点进行法律适用划分，并非一部《食品安全法》可以“包揽一切”。最后，有些食品案件中适用《产品质量法》，并非对“产品”进行了不合理的扩大解释，而是专门法与普通法之间的关系。在专门法没有对相关违法行为进行规制，或仅有兜底条款进行规制，而普通法又有规制时，我们应坚持“（法律适用时）有利于当事人”的原则进行处理。
五是要把握办案节奏，紧锁关键岗位。潜规则案件违法行为隐秘性强，因违法行为长期存在，一般经营主体都因对违法行为“心知肚明”而抗拒执法检查，案件查办初期就会遇到困难，调查中要充分利用执法记录仪、电子取证等手段固定关键证据，通过梳理脉络、过细材料、综合研判，一步一步地找到了案件的突破口和关键点，将整个案件的原貌呈现出来。同时，此类一般都涉及多方、多岗、多人，有些岗位的人是潜规则的直接知情者，有些岗位的人是一无所知，在案件查办初期，要对所有岗位人员进行细致梳理，重点抓住采购、查验、制作等关键岗位，会使一目了然、事半功倍，也有利于形成为完整闭合证据链。
行业潜规则真的合法吗？市监局该如何破除和有效监督？
一是完善行业内部监督机制。潜规则多为行业内部的约定，往往因为较为专业和封闭而不为外人所知，如果不是行业内部某个环节出现了问题，这种潜规则就可能一直延续下去。因此要建立“吹哨人”、内部举报人等制度，落实投诉举报奖励制度，把培养宣传中心向其内部员工倾斜，提升从业人员职业道德，激励内部职工利用独特的身份优势，发现曝光隐蔽的潜规则违法行为。
二是发挥媒体舆论监督作用。近几年来，一系列损害公众利益的食品黑幕频频曝光，引爆这些食品行业潜规则炸弹的，几乎都是媒体，媒体监督力度和反应速度已超过了监管部门，成为现阶段最及时最有效的监督。
三是督促协会引导行业自律。督促相关行业协会加强行业自律，健全各项自律性管理制度、约束机制，督促经营者依法生产经营，促进行业良性发展。鼓励行业协会勇于揭露行业潜规则，及时将生产经营中的潜规则行为反映到市场监管部门。
四是严惩失信失德违法行为。强化信用惩戒，发挥信用监管威慑力，严格落实失信联合惩戒机制，一朝违法、终身受限。加强各部门之间的“行行衔接”、与公检法之间的“行刑衔接”、与纪委监委的“行纪衔接”，震慑潜规则违法经营者。
五是加大违法行为打击力度。高强度执法是发现潜规则案件的主要途径，通过社会爆出的热点事件，针对地区、行业特点，通过线上、线下等途径，加强案件查办与执法检查、监督抽检、风险监测的高效配合，从中发现行业性违法违规行为，形成监管合力，最终破除行业潜规则。
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