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在饲料添加剂中加入人药不构成生产、销售伪劣产品罪——以李某某案为例
蔡颖
北京大学法学院博士研究生
李某某在饲料添加剂中加入人用降糖药格列本脲，其行为违反了相关行政法规和行业标准。但是，从法条文义上看，李某某的行为不属于在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品；从法益保护上看，李某某的行为没有损害产品市场诚实交易的秩序和用户、消费者的合法权益；从罪名之间的协调性上看，李某某的行为不符合构成生产、销售伪劣产品罪的实质要件；从违法性判断的相对性上看，李某某的行为不应属于刑法规制的对象。因此，李某某在饲料添加剂中加入格列本脲的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。
格列本脲；人用药品；伪劣产品；诚实交易秩序
一、基本案情及争议
在媒体的暗访中，A公司董事长李某某透露，A公司在其生产、销售的X饲料添加剂中额外添加了某种人用药物，此成分可以提高猪的采食量。报道引起了广泛关注，公安机关经过调查，发现X饲料添加剂中加入了一种名为格列本脲的人用降糖药，后以涉嫌生产、销售伪劣产品罪将李某某刑事拘留。根据相关资料，格列本脲是已经商品化的人用药物，其作用是降低血糖。X是一种饲料添加剂，李某某等人将格列本脲添加在X饲料添加剂中，降低猪的血糖，以增加采食量。另外，并没有资料显示动物使用格列本脲之后会产生毒副作用或者药物残留，X饲料添加剂中添加的格列本脲含量极低，是人用安全剂量的五千分之一到一千分之一，该药进入动物机体后，很快被代谢排出体外。
李某某在X饲料添加剂中额外添加人用降低血糖药物格列本脲的行为，违反了国家相关法规和行业标准，属于行政违法行为。对于李某某的行为是否构成犯罪，有观点认为，根据国家相关法规和行业标准，禁止将人药用于动物，因此，添加人药的饲料属于伪劣产品，李某某的行为构成生产、销售伪劣产品罪。本文认为，对刑法中的“伪劣产品”应当进行实质认定，虽然添加了国家相关法规禁止添加的物质，但如果没有实质上造成产品的性能、品质等降低，就不构成生产、销售伪劣产品罪。
二、李某某的行为不符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件根据《刑法》第一百四十条的规定，生产、销售伪劣产品是指“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的行为。从法条规定上看，生产、销售伪劣产品罪包含了四种行为方式，分别是：①掺杂、掺假；②以假充真；③以次充好；④以不合格产品冒充合格产品。本文认为，李某某往饲料中添加格列本脲的行为不属于上述行为方式，因而不符合本罪的构成要件，不构成生产、销售伪劣产品罪。
(一)李某某的行为不属于在产品中掺杂、掺假
2001年4月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第一款规定：“刑法第一百四十条规定的‘在产品中掺杂、掺假’，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。”据此，《解释》从质和量两方面界定了在产品中掺杂、掺假的行为。从质的方面来看，在产品中掺入的物质是杂质或者异物。杂质，是指产品一般情况下含有的，与其有效成分无关的物质；异物，是指产品一般情况下不含有的，与其有效成分无关的物质。从量的方面来看，掺入的杂质、异物使得产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能。然而，在本案中难以认为李某某往X饲料添加剂中加入格列本脲的行为满足上述条件。
从质上来看，格列本脲难以被认为是杂质或者异物。饲料添加剂，是指在饲料加工、制作、使用过程中添加的少量或者微量物质。饲料添加剂具有提高饲料转化率、改善饲料的适口性和畜禽健康状况、促进动物的正常发育和生长、提高动物的繁殖力和生产性能、便于饲料的贮藏与保存以及改善饲料的加工性能等多种作用。如果饲料添加剂中加入的物质与上述性能无关，则可以被认定为杂质或者异物;反之，如果相关物质具有上述性能，就难以被认为是杂质或者异物。本案中，格列本脲可以提高动物的采食量，有利于动物吸收能量和营养物质，促进动物的正常发育和生长，不宜被认定为杂质或者异物。
从量上来看，饲料中的格列本脲含量极低，不至于降低产品性能和单价。一般而言，生产者、经营者在产品中掺杂掺假，能够降低等量产品的成本，增加利润，比如在牛奶中掺淘米水，在面粉中掺滑石粉等。但是资料显示，X饲料添加剂中格列本脲的含量极低，是人用安全剂量的五千分之到一千分之一，并不具有影响等量产品的成本、降低利润的可能性。
(二)李某某的行为不属于以假充真
《解释》第一条第二款规定：“刑法第一百四十条规定的‘以假充真’，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。”具体而言，是指以他种产品冒充此种产品或者以伪造产品冒充真的产品，比如以牛鞭冒充虎鞭、以党参冒充人参等。司法解释从性能的角度来区分“真”与“假”，即以“假”的产品不具有“真”的产品应有的性能或者虽然具有相应的性能，却没有达到应有的程度。与掺假不同，以假充真是指产品全都是异物、假冒物质。本案中，李某某往X饲料添加剂中加入少量格列本脲，一方面，由于含量极少，不会影响其他成分仍然是普通饲料添加剂的性质，饲料添加剂不会因为添加了少量的格列本脲就变成了假的饲料添加剂；另一方面，格列本脲的作用在于提高动物的采食量，使得饲料添加剂提升产品性能，并且依然属于饲料添加剂。因此，不能认为添加了格列本脲的饲料添加剂不具有应有的性能或者其性能没有达到应有的程度。因此，不能认为李某某的行为是以假充真。
(三)李某某的行为不属于以次充好
《解释》第一条第三款规定：“刑法第一百四十条规定的‘以次充好’，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。”“次”与“好”，是针对同种产品的不同品质等级而言的。产品虽然具有相应的性能，但是没有达到其所宣传的或者应有的等级、档次等，就是以次充好。进一步而言，以次充好的前提是，本来产品中存在“好”，生产、销售者用不如“好”的“次”对其进行冒充。格列本脲是其他饲料添加剂中不曾使用的物质，在饲料添加剂中加入格列本脲难以被认定为“以次充好”。一方面，不存在被格列本脲冒充的“好”。详言之，李某某在X饲料添加剂中加入格列本脲，并不是为了替代其他物质，而是在饲料添加剂满足一般要求后为了提高饲料添加剂性能而额外加入的，因而不存在被冒充的“好”。另一方面，在没有其他证据的情况下，难以认为 X饲料添加剂因为加入格列本脲就变为了“次”。一般而言，“次”是指产品没有达到应有的等级标准，性能低于行业平均水平。本案中，李某某往X饲料添加剂中加入了格列本脲，用以提高猪的采食量，不仅不会降低饲料添加剂的品质，反而可以提升饲料添加剂的性能，难以认为性能提升后的饲料添加剂反而成了“次”。
(四)李某某的行为不属于以不合格产品冒充合格产品《解释》第一条第四款规定：“刑法第一百四十条规定的‘不合格产品’，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。”《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定：“产品质量应当符合下列要求：(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；(二)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”如前所述，李某某在X饲料添加剂中加入格列本脲，不仅没有致使饲料添加剂的性能降低或者丧失，反而提升了该饲料添加剂的性能。因此，X饲料添加剂具有饲料添加剂应当具备的使用性能，也难以认为X饲料添加剂与产品说明、实物样品等方式表明的质量状况不符。因此，X饲料添加剂并未违背上述(二)(三)项的要求，真正的问题只可能与(一)相关，即X饲料添加剂是否违背了保障人体健康和人身、财产安全的相关标准？本文认为答案是否定的。
我国农业行业标准《无公害食品畜类饲料和饲料添加剂使用准则》(NY 5032-2006)(以下简称《准则》)4.3.1规定：“营养性饲料添加剂和一般饲料添加剂产品应是《饲料添加剂品种目录》所规定的品种, 或取得国务院农业行政主管部门颁发的有效期内饲料添加剂进口登记证的产品,抑或是国务院农业行政主管部门批准的新饲料添加剂品种。”《准则》4.4.1规定：“药物饲料添加剂的使用应遵守《饲料药物添加剂使用规范》, 并应注明使用的添加剂名称及用量。”格列本脲不属于《饲料添加剂品种目录》所规定的品种，也不属于《饲料药物添加剂使用规范》附录中规定的品种，并且没有获取相关的批准或者登记，据此，在饲料添加剂中加入格列本脲违反了相关行业标准。然而，不能据此简单地得出X饲料添加剂违背了保障人体健康和人身、财产安全的相关标准的结论。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款第一项，“有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准”。据此，合格的产品必须符合“保障人体健康和人身、财产安全”的国家标准、行业标准，反过来说，即使违反了行业标准，但如果相关的行业标准不是保障人体健康和人身、财产安全的行业标准，该产品也难以被认定为不合格产品。本案中，尽管X饲料添加剂不符合相关行业标准，但相关行业标准并非保障人体健康和人身、财产安全的行业标准，因此，难以认为X饲料属于不合格产品。
首先，《准则》中并非所有标准都是保障人体健康和人身、财产安全的行业标准。《准则》6.1规定：“营养指标、卫生指标、限用药物、禁用药物为判定合格指标。”换言之，《准则》是从营养、卫生、限用药物和禁用药物等多方面全面规范畜类饲料和饲料添加剂的行业标准，其中的内容并非都是针对保障人体健康和人身、财产安全制定的。例如，营养指标是指饲料或者饲料添加剂中所含的营养成分及比例，与人体健康和人身、财产安全没有直接关系。因此，《准则》是关于饲料及饲料添加剂的生产、使用的全面标准，并不是仅限于保障人体健康和人身、财产安全的标准。
其次，难以认为《准则》4.3.1和4.4.1是保障人体健康和人身、财产安全的行业标准。不可否认，饲料添加剂成分的标准化具有保障人体健康和人身、财产安全的作用，但是，并不能据此就认为该标准就是保障人体健康和人身、财产安全的行业标准。以《准则》4.3.1为例，其中规定，“营养性饲料添加剂和一般饲料添加剂产品应是《饲料添加剂品种目录》所规定的品种……”，根据《饲料添加剂品种目录(2013)》的规定，其制定依据是《饲料和饲料添加剂管理条例》，该条例第1条规定：“为了加强对饲料、饲料添加剂的管理，提高饲料、饲料添加剂的质量，保障动物产品质量安全，维护公众健康，制定本条例。”同样的，《准则》4.4.1中援引了《饲料药物添加剂使用规范》，其制定依据是《兽药管理规定》，该规定第1条规定：“为了加强兽药管理，保证兽药质量，防治动物疾病，促进养殖业的发展,维护人体健康，制定本条例。”从上述规定不难看出，《准则》4.3.1和4.4.1的制定依据并不仅仅是为了保障人体健康和人身、财产安全，还包括了加强对饲料、饲料添加剂、兽药的管理，提高饲料、饲料添加剂及兽药的质量等目的。从规定方式来看，上述标准通过“白名单”的方式进行积极规定，然而，相关目录、附录等并不能穷尽一切无害的物质，并非相关目录、附录之外的品种都会危害人体健康和人身、财产安全。因此可以认为，相关标准的目的是规范饲料添加剂等的管理，保障人体健康和人身、财产安全不过是该标准产生的间接效果。所以，即使李某某往X饲料添加剂中加入的格列本脲不符合上述标准，也不能直接认为X饲料添加剂不符合保障人体健康和人身、财产安全的行业标准，是不合格产品。
三、从法益保护目的上看，李某某的行为没有损害生产、销售伪劣产品罪保护的法益刑法的目的是保护法益，只有严重损害了法益的行为才能被规定为犯罪，也只有严重损害了法益的行为才能被处罚。生产、销售伪劣产品罪作为第三章(破坏社会主义市场经济秩序罪)中的罪名，其保护的法益是产品市场诚实交易的秩序和用户、消费者的合法权益。但是，李某某的行为并没有损害上述法益，因而不宜认定为犯罪。
一方面，生产、销售伪劣产品的行为破坏了产品市场诚实交易的秩序。诚实信用原则是民事交易中的基本原则，诚实的交易秩序是产品市场的基本秩序。一般而言，行为人生产、销售伪劣产品，是通过一系列的伪造、冒充等手段，欺骗了用户和消费者，使得用户和消费者基于错误的认知而购买相关产品，进而损害产品市场诚实的交易秩序。本案中，李某某在X饲料添加剂中额外添加了格列本脲以提升性能，没有在产品品质等方面欺骗消费者，另外，加入格列本脲并没有导致X饲料添加剂达不到应有的或者宣传的品质，因此，X饲料添加剂并未破坏诚实交易的秩序。
另一方面，生产、销售伪劣产品的行为损害了用户、消费者的合法权益。这具体体现为，产品明示或者表现了与实际不符的品质，致使用户、消费者基于错误的认识，支付与实际价值不符的对价。由于产品未能达到消费者预期，因而消费者的合法权益受到损害。本案中，李某某在X饲料添加剂中额外添加了格列本脲，虽然不符合相关的行业标准，但是，格列本脲既没有造成产品的性能、品质的下降，也没有确切证据证明其造成了药物残留、毒副作用等不良后果，因此，X饲料添加剂能够满足用户、消费者的合理预期，不能认为 X饲料添加剂损害了用户、消费者的合法权益。
四、从罪名之间的协调性上看，李某某的行为不宜被认定为生产、销售伪劣产品罪《兽药管理条例》第六十二条规定：“违反本条例规定，未按照国家有关兽药安全使用规定使用兽药的、未建立用药记录或者记录不完整真实的，或者使用禁止使用的药品和其他化合物的，或者将人用药品用于动物的，责令其立即改正，并对饲喂了违禁药物及其他化合物的动物及其产品进行无害化处理；对违法单位处1万元以上5万元以下罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”李某某向X饲料添加剂中加入格列本脲属于“将人用药品用于动物”，违反了《兽药管理条例》相关规定。是否可以据此认为X饲料添加剂属于伪劣产品，李某某的行为构成生产、销售伪劣产品罪？这里有必要将生产、销售伪劣产品罪放在第三章第一节整个类罪的大背景下，联系它与其他法条的关系来加以综合考察。
生产、销售伪劣产品罪和生产、销售有毒、有害食品罪同属一节中的不同罪名，具有诸多相似点。为了保持刑法体系的协调性，同类的罪名应当采用类似的解释思路。对“伪劣产品”的认定可以参考对“有毒、有害食品”的认定。以使用6-苄基腺嘌呤等物质生产豆芽的案件为例，《食品添加剂使用卫生标准》(GB2760-2011)已经将6-苄基腺嘌呤删除，2015年国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会联合发布了《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告》，明确了在豆芽生产经营中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质。同时，该公告称，“目前豆芽生产过程中使用上述物质的安全性尚无结论”。根据2013年5月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”属于“有毒、有害的非食品原料”。从字义上看，既然相关标准和法规已经禁止了6-苄基腺嘌呤在豆芽生产过程中的使用，就应该认为6-苄基腺嘌呤属于“有毒有害的非食品原料”。但是，最高人民法院刑二庭副庭长苗有水法官认为，各地法院不宜援引该《解释》第二十条，直接将6-苄基腺嘌呤等物质认定为“有毒、有害的非食品原料”，理由是：“不能在有关部门公告禁止使用的物质和有毒、有害物质之间简单地画等号。”本文赞同上述观点，对“有毒、有害的非食品原料”的理解，不能采用形式、机械的方式，宜采取实质的思路，虽然相关法律、法规禁止在生产经营活动中添加相关物质，只要其不具有实质的毒害，就不宜认定为“有毒、有害的非食品原料”。
同理，对于生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品，也应当采取实质的解释思路，不能在伪劣产品与禁止使用的物质之间画等号。换言之，不能因为《兽药管理条例》禁止将人药用于动物就将加入人药的饲料添加剂直接认定为伪劣产品。从实质上看，伪劣产品的本质特征是欺骗性。一方面，从法益上看，生产、销售伪劣产品罪保护的法益是产品市场诚实交易的秩序和用户、消费者的合法权益。单纯的产品中含有微量异物并不必然代表该产品属于伪劣产品，只有当产品品质与应有品质不符，诚实的交易秩序和用户、消费者的合法权益才受到了损害。比如，旧手机作为二手手机出售的时候就不宜认定为伪劣产品，但如果将旧手机翻新后作为新手机出售，就可能被认定为伪劣产品。另一方面，从构成要件的规定上看，掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品等对构成要件行为的描述中，使用了“掺”“充”“冒充”等词，都隐含欺骗的含义，这也说明了伪劣产品具有一定的欺骗性，其本身的品质和应有的品质不符。总之，生产、销售伪劣产品罪的客观手段包含一定的欺骗因素，通常表现为隐瞒产品的真实质量、品质等。如果没有冒充的行为，即使生产、销售的产品具有一定的瑕疵，也不宜认定为构成生产、销售伪劣产品罪。判断饲料添加剂是否属于伪劣产品，应该判断饲料添加剂本身的品质是否和其应有的品质相符。这里的品质是一个较为全面的概念，需要对产品的性能、品质等级以及是否有不良效果等多方面进行综合判断。本案中，加入格列本脲的X饲料添加剂在上述方面达到了应有品质，也符合了用户、消费者的预期，因而不能认为李某某的行为构成生产、销售伪劣产品罪。
五、从违法性判断的相对性上看，李某某的行为不应属于刑法规制的对象如前所述，李某某向X饲料添加剂中加入格列本脲属于“将人用药品用于动物”，违反了《兽药管理条例》相关规定，构成行政违法。即便如此，该行为也仅属于行政规范规制的领域，并不涉及犯罪。
首先，行政规范与刑法规范之间，存在质和量的区别，刑法规制的范围应该严格限制。从质上来看，行政规范并不以保护法益为唯一目的，相关规则的设立可能是为了加强管理、提高效率等。刑法规范以保护法益为目的，只有证明了相关行为损害了刑法所保护的法益，才可能被认定为犯罪。不可否认，刑法中存在所谓的行政犯，构成行政犯以违反特定行政法规范为前提。但是，即使在行政犯的场合，判断相关行为是否构成犯罪，最重要的也是独立地考察该行为是否侵害了秩序背后的法益。将人用药品加入饲料添加剂的行为的行政违法性集中体现在对兽药管理制度的侵害上，但是，兽药管理制度本身并不是刑法所保护的法益，仅仅损害兽药管理制度而没有进一步破坏经济秩序或者损害他人生命、身体或者财产等法益的情况下，不能被认定为犯罪。从量上来看，行政规范规制情节较轻的行为，刑法规范规制情节严重的行为，这是刑法补充性的必然要求。刑法补充性要求，只有当其他的社会协调手段不足或者其他的社会协调手段(比如私刑)过于强烈，因而有必要改变相关社会协调手段的时候，刑罚才可以发动。本案中，对动物使用人药的行为只是违反了行政规范的相关规定，并没有造成危害或者危险，违法行为的情节较轻，危害性和可处罚性都很小，完全可以通过行政手段进行规制，没有必要对其直接动用刑法。
其次，从《兽药管理条例》第六十二条的用语来看，“将人用药品用于动物”的行为与刑事违法的关联并不强。对于容易涉及犯罪的行为，相关规定的条文后通常设立提示性条款，《兽药管理条例》亦是如此，该条例第五十五条规定：“兽医行政管理部门及其工作人员利用职务上的便利收取他人财物或者谋取其他利益，对不符合法定条件的单位和个人核发许可证、签署审查同意意见，不履行监督职责，或者发现违法行为不予查处，造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。”正是因为相关行为可能涉及犯罪，所以该条才规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这样的提示性条款，虽然这样的文字只是起到提示的作用而不具有实际意义，但这也反映出了相关行政违法行为与刑事违法行为具有紧密关联，相关行政违法行为很可能被认定为犯罪。相比而言，《兽药管理条例》第六十二条没有设立提示性条款，从侧面证明了本条规定的违法行为一般情节较轻，与刑事犯罪的关联性并不强。如果仅仅因为行为人的行为违背了本条就认定为犯罪，不仅曲解了条例的规范目的，也任意地扩张了刑法的规制范围。
最后，回归刑法条文本身，犯罪的认定必须严格遵循罪刑法定原则，不应依从于行政法规。《刑法》第一百四十条规定，本罪的客观方面表现为“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”，刑法条文对罪状的描述已经将客观行为具体化，构成要件中不包括“违反国家相关法规”等内容，也就是说，本罪与行政违法之间并没有直接关系，不能将本罪看作情节严重的行政违法行为。不可否认，一般而言，刑事违法性的必要条件是具有一般违法性(民事违法性、行政违法性等)，但这并不代表刑事违法性具有对一般违法性的依从性。讨论某一行为是否具有刑事违法性的根本前提并不是一般违法性，而是罪刑法定的要求，即该行为已经被纳入刑法的规制范围，成为刑法的规制对象。另一方面，前置法(民法、行政法等)的规制对象和刑法规制的对象并非一一对应。刑法的不完整性决定了并非所有违法的行为类型都会被纳入刑法的规制范围，换言之，前置法所涵盖的行为类型更加广泛。因此，一般违法性的累积并不一定必然发展成为刑事违法性。总之，各法域自身目的具有自主性，不同法领域立法旨趣的差异与作为评判对象行为的多元性，共同决定了刑事违法性与一般违法性之间具有相对性，各法域的规范既相对独立又相互协调，共同服务于法秩序整体。对于刑事违法性的判断，一般违法性仅具有参考意义，不具有决定性作用，更不能作为判断刑事违法性的标准。
综上，对刑法中的“伪劣产品”的理解，不应停留在形式层面，而是应该进行实质的判断。即使添加某种成分的行为不符合相关行政法规或者行业标准，也不能直接将相关产品认定为伪劣产品。伪劣产品的认定，应当结合产品的质量、品质等进行综合判断。如果相关产品的质量、品质并没有因为添加违法成分而降低或者消失，且没有其他毒副作用等不良后果，就不应认定为伪劣产品，行为人添加该成分的行为就不宜认定为生产、销售伪劣产品罪。因此，李某某在饲料添加剂中加入人药的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。
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